AQUISIÇÃO DE POSSE ORIGINÁRIA E DERIVADA

A posse imobiliária nada mais é do que a ocupação por uma ou mais pessoas de um imóvel seja esta posse consentida ou não pelo proprietário do imóvel se houver.

A lei determina que a posse seja adquirida no momento em que o possuidor puder, em seu nome, exercer os poderes de proprietário, mesmo que não o seja de direito.

Legislação

Código Civil -  artigo 1.204.

Adquire-se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Origem do termo: vem de possidere (por + sedere) = poder físico de alguém sobre a coisa.

Temos assim dois tipos de posse que são as originárias e as derivadas.

Posse Originária

Conceitua-se como um tipo de posse em que não houve a transmissão de uma pessoa para outra por contrato escrito e oneroso. O imóvel no caso foi tomado pelo posseiro, invadido, sem oposição de terceiros.

Exemplo: imóveis abandonados pelo proprietário e/ou herdeiros em que uma pessoa invade, faz deste sua moradia e depois solicita judicialmente a propriedade do mesmo sem ser contestado. Um exemplo concreto de posse originária é a ação judicial de usucapião. Neste caso não houve nenhuma transmissão de propriedade do antigo dono para o atual e a propriedade é adquirida por sentença judicial que a reconhece.

ITBI: se não há transmissão onerosa, certamente não haverá incidência de imposto municipal sobre transmissão de bens imóveis.

Tipos: nos casos de imóvel abandonado ocupado pacificamente; nos caos de servidão onde quem tem a posse adquiriu este direito de uso;

Posse Derivada

Conceitua-se como sendo o tipo de posse em que ocorre a transmissão onerosa (em dinheiro) do antigo dono para o atual por contrato escrito. Há nesta situação um negócio jurídico entre as partes onde uma promete entregar a posse do imóvel e a outra paga por esta posse recebida.

Exemplo: contrato de compra e venda particular que duas pessoas fazem entre si com contrapartida em dinheiro em que a pessoa que vende não pode passar a escritura pública á pessoa que compra por não ter a propriedade do imóvel, somente a posse ou outro impedimento qualquer. Neste caso esta havendo a transmissão da posse de uma pessoa para outra onde  esta posse deriva de uma transmissão ocorrida pelo antigo posseiro.

ITBI: as legislações municipais determinam em sua maioria que haveria o recolhimento do imposto porque houve transmissão da posse e havendo transmissão de bem imóvel há incidência de imposto (exceto na transmissão por herança). Na prática não é recolhido, pois não há meios de controlar este tipo de negócio. Em geral a propriedade deste imóvel também é solicitada pela via judicial por ação de usucapião.

Tipos: pela sucessão hereditária onde herdeiros recebem por herança a posse de imóveis do falecido; pela compra e venda com transmissão de propriedade por escritura pública; pela cedência da posse por contrato particular escrito e oneroso; o contrato de locação transmite a posse temporariamente e assim o proprietário transfere a posse, mas continua como locatário no uso do imóvel (Constituto possessório).

Constituto possessório

Conceitua-se como um negócio jurídico(cláusula constituti) onde quem detém a titularidade de um imóvel, isto é, a propriedade do mesmo, a transmite para outra pessoa, porém continua a manter a posse do bem que transmitiu. Desta forma quem possuía o imóvel em seu nome passa a possuir em nome de terceiros.

Exemplo: Maria vende uma casa de sua propriedade, onde reside com sua família, para Paulo que não pensa em mudar-se para o imóvel antes de janeiro de 2014 e assim Maria permanece no imóvel residindo como locatária. Nesta situação houve a transmissão da propriedade de Maria para Paulo (posse derivada),  porém, a posse de Maria ficou mantida pela locação. Maria é que coloca no contrato uma cláusula que determina que a posse fica mantida pela locação.

Ocorre ao contrario quando a posse esta com Maria que é a locatária e esta compra o imóvel de Paulo que é o proprietário, porque Maria que possui em nome alheio passa a possuir em nome próprio. Assim no contrato constará uma cláusula chamada de traditio brevi manu.

ITBI: há incidência de imposto na transmissão da propriedade por escritura pública, mas não há a incidência na constituição do contrato de locação.

Modelo de Cláusula constituti

CLÁUSULA X: a contar da presente data como inicio até a data de xx/xx/xxxx, o imóvel objeto deste contrato permanecerá na posse do(s) CEDENTE(S), sob expressa condição da "cláusula constituti" (constituto possessório).

Modelo de Cláusula traditio brevi manu

CLÁUSULA XI: o VENDEDOR declara que a COMPRADORA é LOCATÁRIA do imóvel objeto deste contrato de compra e venda exercendo o pleno direito de preferência na compra e detentora da posse DIRETA do imóvel desde a data de xx/xx/xxxx  e a partir da presente data altera-se a posse do imóvel por “traditio brevi manu”, passando a LOCATÁRIA  possuir a posse PLENA.

O instituo da posse é bem mais amplo e discutível com inúmeras correntes sobre o tema e decisões judiciais baseadas no “fato”. Aqui procurei apenas relatar breve conceito que diferencia duas formas de aquisições da posse, ambas com real possibilidade de transformação em direito de propriedade. Sem dúvida o melhor caminho na compra e venda de imóveis é a transmissão por escritura pública registrada na matricula imobiliária do imóvel garantindo assim o direito real de propriedade.